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‘O cidadão não deve aceitar respostas preguiçosas’, diz Marcio Cunha Filho

Entenda como o governo federal decide se responde ou não a um pedido de LAI

Entrevistamos um dos maiores especialistas em LAI no Brasil, o doutor em Direito pela UnB Marcio Cunha Filho. Ele é autor da tese “A Construção da Transparência Pública no Brasil: Análise da Elaboração e Implementação da Lei de Acesso à Informação no Executivo Federal (2003-2019)”, coautor do livro “Lei de Acesso à Informação: teoria e prática” (2014), Professor adjunto do IDP e Auditor da Controladoria-Geral da União.

Para além dos títulos, o livro de Cunha é uma de nossas principais fontes para elaborar recursos e, muitas vezes, ter a resposta enviada.

Compreender como funciona o Serviço de Informação ao Cidadão (SIC) é fundamental para se fazer pedidos melhores. Veja a conversa a seguir. 

Como é o trabalho de um servidor da CGU em relação à LAI?

Em resumo, o servidor recebe recursos de informação que são classificados de acordo com seu grau de complexidade – de muito baixo a muito alto. Depois dessa triagem inicial, o servidor geralmente faz um trabalho de interlocução com o órgão recorrido, perguntando-lhe informações adicionais sobre a informação requerida e, em alguns casos, o servidor já defende, nesta etapa, a disponibilização da informação. Quando ele convence o órgão a entregar a informação, o recurso é declarado extinto por perda de objeto, ou seja, não há uma decisão de mérito, porque o órgão entregou a informação antes de a CGU emitir uma decisão formal. Este é um modo de tomar decisões em que a CGU investiu desde cedo. denominando-o como método de resolução pacífica de conflitos.

Caso a argumentação e a interlocução não sejam suficientes para por fim à controvérsia do recurso, o servidor então parte para a elaboração de um parecer de mérito, em que opina pelo provimento ou não do recurso de acesso à informação. O servidor elabora o parecer e o envia ao Coordenador-Geral de Recursos de Acesso à Informação, depois da intermediação de um supervisor de equipe. O Coordenador-Geral pode aprovar integralmente o parecer ou pode solicitar modificações. Depois de aprovado pelo Coordenador-Geral, o parecer é enviado ao Ouvidor-Geral da União, que pode decidir acatar o parecer ou rejeitá-lo e fazer um outro. Ou seja, o poder decisório final pertence ao Ouvidor-Geral da União, porém o servidor desempenha um papel importante ao resumir os fatos e moldar os argumentos que chegarão até essa instância decisória.

Há uma dinâmica institucional importante aqui: o servidor que elabora o parecer é um servidor efetivo (ou seja, concursado), enquanto que o Ouvidor-Geral é um ocupante de cargo em comissão (ou seja, ele pode ser exonerado a qualquer momento, sem justificativa). A literatura da ciência política muitas vezes afirma haver uma diferença importante entre servidores efetivos e servidores nomeados sem concurso – afirmando que os primeiros teriam um maior grau de independência/autonomia com relação aos segundos. 

No entanto, há muitas matizações que precisam ser feitas a esse argumento geral. No âmbito da CGU, desde 2011 os quatro homens que ocuparam a posição de Ouvidor-Geral da União foram servidores efetivos e com alta capacidade técnica/intelectual – ou seja, eles não se enquadram no estereótipo de “indicação política”. Eles foram indicados e permaneceram no poder por sua capacidade técnica de gerir a equipe, e não por motivos espúrios. Por um lado, ocupam uma posição que sabem ser temporária, a de Ouvidor-Geral, mas por outro lado sabem que detêm um vínculo mais duradouro com o serviço público. Isso faz do Ouvidor-Geral, a meu ver, uma figura mista: por um lado, eles devem possuir certo alinhamento com o governo de que fazem parte, mas por outro também devem lealdade à carreira de que fazem parte e à instituição a que pertencem. Então – e eu me baseio aqui nos dados qualitativos de pesquisa que produzi como doutorando sobre esse tema – o Ouvidor-Geral desempenha uma função híbrida ou de intermediação entre o servidor e uma esfera mais política do processo decisório.

É certo dizer que existem graus diferentes de transparência e dados abertos de órgão para órgão? Se sim, como e por quê?

Sim, me parece existir diferenças relevantes no nível de transparência e também no nível de aderência à política de dados abertos. Mas tenho que observar desde já que não há estudos que mostrem empiricamente essas diferenças – é uma lacuna importante que ainda existe no nosso campo de pesquisa. Mas, assumindo que a minha impressão está correta, creio que as causas da resistência se dão por motivos diferenciados. Órgãos como por exemplo o Gabinete de Segurança Institucional ou o Ministério da Defesa ou mesmo o Ministério das Relações Exteriores me parecem ter uma resistência maior à LAI, mas talvez isso ocorra por motivos justificados, como a maior sensibilidade dos assuntos que estão sob sua responsabilidade. Esse é um ponto que me parece importante enfatizar: a resistência à transparência nem sempre revela uma pretensão autoritária ou antidemocrática. O sigilo também tem um papel relevante, e muitas vezes subestimado, em um regime democrático: o papel de preservar o processo decisório, preservar a intimidade das pessoas vinculadas à Administração apenas precariamente, dentre outros.

Por outro lado, em alguns aspectos esse sigilo parece ser menos justificável. Quando fiz entrevistas com gestores que trabalharam na aplicação da Lei de Acesso à Informação na CGU, percebi que a percepção de muitos dos gestores da CGU era de que as universidades públicas estavam dentre os principais órgãos que descumpriam a LAI em sede de recursos de informação. Realmente, os números de recursos contra universidades federais e institutos de ensino são elevados, e são também elevadas as decisões da CGU que determinam a entrega de informações contra essas entidades. Se por um lado temos a questão da autonomia universitária, que talvez dificulte a movimentação e transmissão de informações nesses órgãos, por outro lado temos que pensar que as Universidades são as instituições que mais deveriam estar próximas da população e que portanto deveriam dar o exemplo em matéria de transparência, porém não parece ser isso o que vem ocorrendo no Brasil.

Há muitos casos em que, mesmo com uma decisão da CGU, o órgão não responde, e isso vira uma espécie de “briga”. Como essas situações costumam ser resolvidas?

Os conflitos ou as disputas são resolvidas com base em conversas e em concessões mútuas entre a CGU e o órgão recorrido. Veja, aqui não estou falando de “concessões” em um sentido pejorativo ou diminuitivo: a CGU escuta o órgão ao longo de todo o processo, absorve seus argumentos e vai moldando suas decisões finais de acordo com sua percepção sobre o que é possível e viável em um determinado momento. Ou seja, esse é um processo natural de interlocução e de resolução de conflitos.

No entanto, não posso deixar de falar que, quando prevalece o conflito entre CGU e um órgão recorrido, esse conflito é resolvido de maneira insatisfatória, ao menos até o presente momento. Quando a CGU (e, mais especificamente, a Ouvidoria-Geral da União ou OGU, que é o órgão que julga os recursos de acesso à informação) decide que um órgão deve disponibilizar uma informação, geralmente o órgão cumpre a decisão. No entanto, caso o órgão decida não cumprir, a CGU não tem instrumentos para obrigá-lo. O que ela faz é enviar uma notícia para a Corregedoria-Geral da União (que é outra secretaria da CGU), solicitando a abertura de processo administrativo disciplinar (PAD) para apuração de responsabilidade pelo descumprimento da decisão. No entanto, como eu demonstrei na minha tese, há pouquíssimos casos de PADs instaurados por descumprimento da LAI. Não estou falando de punições (que até onde tenho notícia nunca houve nenhuma no Poder Executivo federal), mas sim de PADs instaurados. Até o final de 2018, a CGU não havia instaurado nenhum PAD por descumprimento da LAI. Outros órgãos instauraram um ou dois. 

Há duas leituras possíveis desse fato: a primeira é que os órgãos do Executivo federal sempre cumprem estritamente as normas da LAI, sem nenhum descumprimento intencional que dê ensejo a investigações sobre as causas desse descumprimento. A segunda leitura possível, que é a que me parece mais factível, é a que diz que estes descumprimentos existem, mas não estão sendo detectados pelo sistema. Há assim uma fragilidade: a CGU manda entregar informações, mas não tem pode de dar enforcement a esta decisão.

Ainda que a CGU (ou mais especificamente a OGU) faça um esforço para que suas decisões sejam cumpridas (e em muitos casos concretos esse esforço é recompensado com a eventual disponibilização da informação), me parece ser um fato que, do ponto de vista institucional, o sistema tem algumas limitações relevantes.

Em países como o México há um órgão independente para avaliar pedidos de LAI não respondidos. Você avalia que um órgão do tipo faria sentido no Brasil?

Não me parece que faz sentido simplesmente copiar modelos institucionais estrangeiros simplesmente porque parecem melhores do ponto de vista normativo. Acredito que a autonomia é algo que se constrói com a prática e com o tempo, e não por meio de uma única decisão normativa. Há órgãos públicos que possuem autonomia formal, porém não substancial. Há órgãos que possuem autonomia demais, e isso se traduz não necessariamente em melhores serviços para a população, mas sim na formação de uma casta de agentes públicos com um nível de privilégio descabido. Por outro lado, há órgãos públicos que formalmente têm um grau de autonomia limitado, mas que na prática acabam construindo ou forjando uma atuação institucional não prevista em atos normativos. Eu tenho hoje poucas dúvidas de que a CGU é um órgão mais autônomo do que muitos outros órgãos do Executivo federal: pela qualidade e o elevado nível de sua burocracia, pela baixa presença de quadros partidários dentre sua liderança, pela sua capacidade técnica de produzir e gerenciar políticas públicas. Acho que o problema da pergunta “há autonomia?” é que ela nos força a raciocinar dicotomicamente, como se as únicas respostas possíveis fossem “sim, há autonomia” ou “não, não há autonomia”. A realidade é mais complexa e mais cheia de nuances do que isso, e na prática deveríamos fazer perguntas sobre o grau ou a intensidade de autonomia que um determinado órgão possui. A CGU possui um grau de autonomia maior do que o que possuía há quinze anos. Algum dia isso se traduzirá em um grau de total autonomia frente ao Executivo federal? Me parece pouco provável nesse momento, mas isso não quer dizer que não tenha nada de autonomia.

Como você situaria a LAI brasileira em relação (no sentido de cumprimento por parte dos órgãos e de organização) a de outros países?

Não tenho conhecimentos suficientes sobre cumprimento de decisões sobre Leis de Acesso à Informação em outros países. Formalmente, a LAI brasileira geralmente está bem colocada em rankings internacionais. Claro que estes rankings geralmente significam muito pouco – por exemplo, o Global RTI rating coloca o Afeganistão como o país que tem a melhor Lei de Acesso no mundo, mas me parece que esse dado é muito pouco significativo por se tratar de um contexto de guerra e de violência. Nesse sentido, e tentando responder à sua pergunta de uma maneira mais abrangente, acredito que há fragilidades nos estudos comparados sobre leis de acesso à informação. Muitos eles comparam leis apenas do ponto de vista formal, sem se preocupar em descobrir como essas leis são operacionalizadas na prática; outros estudos comparam médias de recursos deferidos e indeferidos, sem se preocupar em contextualizar esses dados e em se basear em teorias fundamentadas que permitam esse tipo de comparação.

Que tipo de respostas o cidadão não pode aceitar dos órgãos públicos em uma negativa?

A meu ver, o cidadão não deve aceitar respostas preguiçosas, que apenas indicam que a informação não pode ser concedida por causa de tal e tal dispositivo legal, sem especificar as relações causais que mostram porque aquele dispositivo se aplica naquele caso concreto. Por exemplo, alguns órgãos públicos que atuam no mercado privado costumam denegar pedidos de acesso à informação aludindo ao art. 5º, §2º do Decreto regulamentador da LAI (Decreto n. 7.724/12), que afirma que a LAI não se aplica a “informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos”.

Ou seja, o dispositivo afirma que instituições podem deixar de dar acesso a uma informação que pode desequilibrar a competição do mercado, trazendo vantagens a uma empresa em detrimento de outras. Contudo, se for negar acesso à informação com base nesse dispositivo, o órgão público precisa demonstrar efetivamente como aquela informação específica vai afetar aquela empresa específica. Outro tipo de caso que ainda é comum são as negativas fundamentadas na ideia de “sigilo bancário” ou “sigilo fiscal” – muitos órgãos públicos se utilizam destas permissões legais para o sigilo de maneira inadequada, isto é, apenas fazendo remissão a um dispositivo legal, mas sem demonstração concreta de relações causais (por que divulgar uma informação pode quebrar o sigilo bancário?). Não vale apenas aludir a um dispositivo normativo em abstrato. Essa é uma estratégia que eu diria até mesmo covarde, pois não permite argumentação contrária por parte do cidadão.

Que tipo de perguntas o servidor está cansado de responder com negativa porque a resposta não existia ou porque o cidadão não a formulou direito?

Acredito que os servidores têm certo receio das perguntas que se engajam na chamada fishing expedition, ou, numa tradução bem literal, a chamada pescaria. São aquelas perguntas extremamente abrangentes que pedem acesso, por exemplo, a todos os ofícios assinados por uma determinada autoridade num período de dez ou quinze anos. Muitas vezes, o cidadão está interessado em um documento específico, mas faz essa pergunta bastante genérica, que acaba sobrecarregando os órgãos públicos e aumentando as chances de respostas negativas. Pedidos abrangentes demais demandam uma análise muito extensa de documentos, o que muitas vezes pode ser um ônus grande para os servidores públicos.

Outro tipo de pergunta que me parece “cansar” agentes públicos são aquelas em que o cidadão pede que o órgão público realize um trabalho de pesquisa ou de cruzamento de dados que não lhe cabe. O correto seria o cidadão pedir acesso aos bancos de dados e ele mesmo fazer os cruzamentos e as interpretações que acha devidos.

Ou seja, assim como existiu e ainda persiste em alguns órgãos públicos o problema de conceder negativas “preguiçosas”, em que a mera alusão abstrata a um dispositivo legal é vista como suficiente para fundamentar a negativa do acesso, também existe o problema no lado da demanda, que é o do “cidadão preguiçoso”, que não faz um esforço mínimo de pesquisa prévia para especificar o que precisamente deseja obter.

 Você cita em sua tese a existência de uma mudança gradual de comportamento da CGU, ou seja, uma estratégia de diálogo ao invés do enfrentamento. Na sua visão, isso tem funcionado? Os órgãos estão se abrindo mais do que antes?

Creio que há duas interpretações possíveis para a postura da CGU, que na minha tese descrevo como uma postura cautelosa e estratégica em direção à transparência – a tal da “transparência ponderada”, como um de meus entrevistados revelou. A primeira tese – que é a que defendo – afirma que a CGU tem gradativamente construído e legitimado seu poder frente a outros órgãos, seguindo uma das seguintes estratégias: elaboração de um corpo de precedentes que forma e consolida uma memória institucional do órgão que não é facilmente modificável, mesmo em caso de rotatividade dos agentes públicos; criação e consolidação de rotinas ou fluxos de processo que permitem o compartilhamento de poder entre servidores efetivos e comissionados; e expansão de poder em direção a outras políticas públicas de participação social para além da Lei de Acesso à Informação.

Esta minha interpretação é baseada nas evidências que coletei como pesquisador, mas ela sem dúvida é passível de críticas e de releituras. Um excelente jornalista e pesquisador com quem conversei há pouco sugeriu uma leitura inversa da minha descrição da evolução lenta e gradual da CGU. Será que, em vez de estar construindo gradativamente poder por meio de suas decisões, a CGU não estaria, na verdade, abrindo mão de seu poder? De acordo com esse argumento, cada decisão negociada pela CGU seria uma oportunidade perdida de estabelecer um precedente vinculante, de fortalecer seu poder simbólico, ou de instituir penalidades a órgãos que descumprem a LAI.

Creio que as duas interpretações são possíveis. De qualquer forma, acredito que, se estiver correto o meu argumento de que a CGU gradativamente construiu poder ao longo dos primeiros anos de implementação da LAI, será preciso que esta estratégia seja repensada ou reconfigurada para os próximos anos. A construção gradativa de poder e autonomia podem envolver uma boa dose de negociação e resolução pacífica de conflitos durante um certo período, mas depois de um período de estabilização (que é o tempo que vivemos hoje, me parece), o órgão precisa repensar sua estratégia de ação se desejar manter, consolidar e fortalecer o seu poder. Me parece que uma postura mais impositiva pode vir a desempenhar um papel importante nesse processo de fortalecimento institucional. Se a postura de cautela serviu para que a LAI não viesse como um choque (ou, como dizem os cientistas políticos, como um “big bang”, ou um grande choque que cria novos equilíbrios políticos), na medida em que vamos nos aproximando do décimo ano de vigência da LAI talvez seja necessária uma postura mais dura para atualização e manutenção desse poder paulatinamente construído.

Como você vê a judicialização de pedidos, quando esgotadas as possibilidades administrativas de recurso?

Primeiramente, é importante frisar que não se exige o esgotamento prévio das possibilidades de recursos administrativos como requisito prévio ao ajuizamento de ações civis. Na verdade, em se tratando de acesso à informação, não se exige sequer o ingresso de um pedido administrativo antes de se ingressar com pedido judicial de acesso à informação.

A possibilidade de judicialização do direito de acesso à informação é uma oportunidade ainda não explorada pelos interessados. Nos Estados Unidos, há uma longa tradição de entidades da sociedade civil que pleiteiam judicialmente acesso a documentos públicos. A ACLU – American Civil Liberties Union – tem um longo histórico de requerer informações públicas via judicial, e este tipo de pressão eventualmente surte resultados. Agora em 2019, a ACLU obteve judicialmente acesso a centenas de documentos sobre um programa do governo norte-americano de combate ao terrorismo – essa é a típica informação que pode e deve ser utilizada para obrigar o governo a prestar contas à população.

No Brasil, também temos instituições pró-transparência que realizam pressão pela abertura do Estado. Entidades como o capítulo brasileiro da transparência internacional, a Conectas, a Art. 19. Temos também jornalistas que realizam um trabalho bonito de pedir informações e fazer recursos à CGU e à CMRI. Entretanto, ao que me parece, nenhuma destas entidades tem uma estratégia judicial de requerer informações públicas. No presente momento, a judicialização do acesso à informação se faz apenas quando alguém quer manter sigilo sobre uma informação pública – por exemplo, o Banco do Brasil costumava com uma certa frequência ingressar com mandados de segurança contra decisões da CGU que determinavam o acesso à informação. Outros órgãos já seguiram a mesma estratégia. Em um artigo publicado em 2017 (que pode ser baixado aqui), eu afirmei que a judicialização tem sido utilizada principalmente por atores que desejam manter certas informações sob sigilo, como por exemplo sindicatos que são contrários à publicação nominal dos salários de empregados públicos a eles vinculados. Ou seja, ainda não temos no Brasil atores que se utilizam da judicialização como estratégia sistemática para obtenção e informações públicas. Precisamos de mais advogados militantes nessa área e de entidades dispostas a patrocinar essa estratégia de litigância judicial.

Acesse aqui a tese completa de Márcio Cunha Filho.